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6 de Junho de 2020

Fui afetado pela crise do Covid-19, o que eu faço com os contratos da minha empresa?

3 passos para você fazer a gestão dos seus contratos nessa crise.

Bruna Puga, Advogado
Publicado por Bruna Puga
há 2 meses

O meu objetivo aqui não é falar sobre leis de forma técnica ou discorrer sobre teses e entendimentos jurisprudenciais, mas sim de esclarecer da forma mais pragmática possível os problemas advindos da pandemia pelo coronavírus na seara contratual e o que fazer para resolve-los. Espero ajudar empresários e empresas a saírem dessa sinuca de bico.

Começo afirmando que um contrato nasce para ser cumprido. Contudo, é possível que fatos inesperados e inevitáveis apareçam - como é o caso da pandemia pelo coronavírus – podendo ocasionar prejuízo excessivo pra uma ou pra ambas as partes.

O nosso ordenamento jurídico prevê a possibilidade de revisão e até mesmo resolução contratual quando esses fatos inesperados e inevitáveis aparecem, autorizando-nos a invocar institutos e teorias que preveem essa excepcionalidade, que são:

Caso Fortuito e Força Maior

Uma circunstância de caso fortuito ou força maior, resguardada as suas diferenças jurídicas, diz respeito a fatos cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir, como a pandemia pelo Coronavírus.

Nesses casos, mesmo havendo o cumprimento parcial ou não-cumprimento do contrato, a parte não responde por eventuais prejuízos causados à outra.

OBS: O devedor poderá invocar esse instituto caso esteja em dia com suas obrigações.

Teoria da Imprevisão ou da Onerosidade Excessiva

Essa teoria permite a resolução ou a revisão de contratos devido ao surgimento de fatos imprevisíveis – como o nome já diz. Contudo, faz-se necessário que a relação contratual e fática preencha todos os seguintes requisitos:

  • O contrato seja de prestação continuada e não imediata;
  • Ocorrência de fato imprevisível;
  • Dano em potencial (desequilíbrio contratual); e
  • Excessivo prejuízo de uma das partes e de extrema vantagem de outra

OBS: O devedor poderá invocar a teoria da imprevisão se estiver em dia com suas obrigações, assim como no caso explicado acima.

Atenção: A prova de que a prestação se tornou excessivamente vantajosa para a parte contrária dificulta a utilização dessa teoria, pois é de difícil constatação.

Fato do Príncipe nos contratos privados

O que é o fato do príncipe? É quando ocorre uma imposição da autoridade pública que torna impossível ou excessivamente prejudicial o cumprimento contratual, ou seja, essa imposição dificulta ou até mesmo impede o cumprimento do contrato, mesmo que indiretamente. Exemplo: Decreto do Governo para o fechamento do comércio em decorrência da pandemia do coronavírus.

OBS: Embora desenvolvida no âmbito dos contratos administrativos, o Fato do Príncipe já foi invocado como força maior em contratos privados (entendimento do STJ - REsp 1280218/MG).

Bom, após expor as teorias previstas e aceitas no nosso ordenamento jurídico, as quais permitem que contratos sejam renegociados ou resolvidos por ocorrência de fatos inesperados, vou dar dicas de como começar a fazer a gestão dos contratos da sua empresa.

PASSO 1 – Análise do Contrato

Você deve começar pela separação e análise dos contratos. Primeiro, separe por tipo os contratos que a empresa possui de acordo com a sua natureza e suas peculiaridades: contratos estratégicos com o Poder Público de serviços essenciais ou não essenciais; contrato com parceiros; contrato de locação da sede física da empresa; contratos de consumo; contratos de empréstimos; etc.

Depois disso, é preciso identificar quais são os contratos que possuem algum tipo de cláusula que permita sua renegociação de maneira automática. Para os casos em que essas cláusulas não existam, é importante avaliar e mensurar qual é o valor dessas multas, para que se consiga cria o cenário do “maior risco possível” e, a partir daí, designar o panorama das negociações.

Em seguida, analise o contrato respondendo as seguintes perguntas:

  • Qual o tipo do contrato (prestação continuada, específica)?;
  • Há cláusula referente a caso fortuito ou força maior (cláusula com rol exemplificativo)?;
  • Há previsão de multa?
  • Há cláusula que permite renegociação de maneira automática? Em quais casos?;
  • Há procedimentos específicos de notificação (meio da notificação, prazo)?;
  • O devedor estava adimplente com suas obrigações antes do fato?
PASSO 2 – Análise dos Riscos

Pois bem, posteriormente, você deve fazer a análise dos riscos e das consequências advindas dessa crise para a execução dos contratos. Além de acompanhar diariamente as possíveis alterações das leis. Responda as perguntas:

  • Os efeitos gerados pela pandemia impedem ou impossibilitam o cumprimento do contrato? Como?
  • Essa impossibilidade é temporária (por quanto tempo) ou definitiva?
  • Há formas de diminuir os prejuízos causados pela inadimplência contratual?
  • Há alguma regulamentação temporária (Decretos, Emendas..) para esse tipo de contrato?

Para possibilitar a renegociação ou até resolução do contrato, deve-se comprovar que a pandemia EFETIVAMENTE impactou, e de forma direita, para que o inadimplemento ocorresse.

PASSO 3 – Notificação

Por fim, notifique a parte contrária quanto à situação, propondo uma solução ou uma proposta de renegociação.

Lembre-se de notificar conforme estipulado no contrato ou, em caso do contrato ser omisso sobre isso, recomendo que a notificação seja feita por todos os canais de comunicação possíveis (E-mail, Correios, WhatsApp, entre outros).

DICAS EXTRAS

Vou dar algumas dicas e exemplos de análise e renegociações, contudo não irei aprofundar-me nos temas, pois cada tipo contratual mereceria um artigo exclusivo para que se fosse analisada todas as suas peculiaridades. O empresário deve ficar atento às alterações constantes nas leis.

  • Contratos com os consumidores: Em contratos particulares, a empresa tem que continuar observando o CDC, com algumas ressalvas, por exemplo: em decorrência da Covid-19, a prática de o distribuidor limitar a compra de produtos por consumidor, não é ilegal. Adianto, também, que saiu em março de 2020 o Decreto nº 10.271, que dispõe sobre a proteção dos consumidores nas operações de comércio eletrônico – e outros estão por vir. Fique atento!
  • Contratos com a Administração Pública: Quem se responsabiliza pela força maior nas contratações com a Administração Pública? Essa é uma das perguntas mais frequentes e a resposta é: depende! Há diversas modalidades de contratação feita pelo Poder Público e cada uma delas possui peculiaridades que devem ser analisadas em particular. Contudo, a título exemplificativo, os contratos de fornecimento simples, que são aqueles que envolvem bens e serviços simples e que são de curta e média duração, o risco de força maior e caso fortuito são atribuídos, normalmente, ao Poder Público. Essa alocação do risco pode variar, então, o particular deve se resguardar e notificar o Poder Público o quanto antes, solicitando revisão, suspensão e, em último caso, rescisão contratual.
  • Contratos de locação comercial: O nosso ordenamento jurídico traz a possibilidade de as partes renegociarem ou resolverem o contrato, conforme explicado neste artigo. Então, o devedor/locatário poderá pedir tanto a resolução (caso preencha todos os requisitos da teoria da imprevisão), quanto a modificação das condições do contrato para que ele consiga manter o contrato vigente e sem excessivos prejuízos. Além de invocar a teoria da imprevisão, há também possibilidade de invocar o caso do príncipe, uma vez que a Autoridade Pública ordenou o fechamento da maioria dos estabelecimentos comerciais. Exemplos de renegociações: as partes podem acordar um desconto no valor do aluguel, por prazo determinado, combinando um valor que seja proporcional ao tempo da pandemia, tendo em vista a diminuição de vendas do locatário.
  • Contratos de prestação de serviços: houve perda do objeto do contrato? Se for esse o caso, a melhor saída é a resolução. Há possibilidade de prorrogação do contrato? No caso de serviços não essenciais, a melhor solução é negociar, aumentando o prazo de pagamento ou prorrogando a sua execução.
  • Contratos de M&A (Fusões e Aquisições): Nesses contratos mais complexos, há duas cláusulas que normalmente aparecem e permitem ao comprador resolver o contrato antes da conclusão da operação de M&A, que são: Material Adverse Change – MAC e Material Adverse Effect – MAE. Podem ser invocadas, claramente, desde que comprovada a RELEVANTE alteração econômica das empresas sofrida em decorrência da pandemia do coronavírus. Dicas: readequar a governança da empresa para a situação excepcional, realizando, para isso, reuniões ou assembleias de forma virtual – videoconferência (MP nº 931 de 30 de março de 2020).
ATENÇÃO: COVID-19 E NOVOS CONTRATOS:

Para contratos assinados a partir do último mês - já nos tempos de pandemia - as chances de tribunais reconhecerem a COVID-19 como um fato imprevisível e inesperado e aplicar a teoria de imprevisão, força maior ou o fato do príncipe, são baixas.

Para diminuir os riscos nesses contratos, regule detalhadamente o COVID-19 no contrato, definindo contratualmente a natureza do COVID-19 e antecipando possíveis cenários. Regule a alocação de riscos.

É IMPORTANTE ADITAR CONTRATOS JÁ EXISTENTES, PREVENDO E REGULANDO SOBRE O COVID-19.

NÃO DEIXE NAS MÃO DO JUDICIÁRIO A DEFINIÇÃO DA ATRIBUIÇÃO DE RISCO.

A melhor saída, em todos os casos, é a renegociação dos contratos por livre acordo entre as partes. Prezando, sempre, pelo equilíbrio na realocação dos riscos contratuais.

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